Pravilo podjetniške presoje – Business judgement rule

Vsakdanje poslovne odločitve so rizične in polne notranjih nasprotij, zato je treba upravi gospodarske družbe omogočiti, da jih sprejema brez strahu, da bo zaradi njih morala odgovarjati, pri čemer tudi ne bi bilo pošteno pričakovati, da bo poslovodstvo ves čas sprejemalo zgolj popolne, najbolj pravilne in povsem ne tvegane odločitve. V samo bit podjetniške dejavnosti in sprejemanja odločitev je vtkana možnost podvzetja tudi poslovno tvegane odločitve, ki lahko družbi na koncu prinesejo tudi izgubo. Namreč, če bi nosilce organov vodenja družbe obremenili z odgovornostjo za vsako škodo, bi to povzročilo, da bi se ti izogibali vsakršnim tveganim poslovnim odločitvam, kar bi imelo ne le negativne splošne gospodarske učinke in bi postalo zaviralo napredka in razvoja, ampak bi bilo tudi v nasprotju z interesi lastnikov, ki si seveda ne želijo menedžerjev, ki si ne upajo tvegati, saj se jim s tem zmanjšujejo možnosti za maksimiranje dobička.

Delovanje uprave in organov nadzora družbe – kaj eksplicitno določa zakon in kako ravnamo v ostalih primerih

Uprava vodi posle družbe samostojno in na lastno odgovornost, njeni člani pa morajo pri tem ravnati v dobro družbe s skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika in varovati poslovno skrivnost družbe, kot to določa prvi odstavek 263. člena Zakona o gospodarskih družbah (v nadaljevanju ZGD-1).

Posamično določenih dolžnosti članov uprave v zakonu ne najdemo prav veliko. Tak primer je na primer dolžnost pripravljanja in izvrševanja sklepov skupščine (267. člen ZGD-1), dolžnost poročanja nadzornemu svetu (prvi odstavek 272. člena ZGD-1), dolžnost prijave vpisa sprememb v sodni register (48. člen ZGD-1), dolžnost upravljanja tveganj (30. člen Zakona o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju, v nadaljevanju ZFPPIPP), priprava poročila o ukrepih finančnega prestrukturiranja (35. člen ZFPPIPP), predlagana dolžnost (38. člen ZFPPIPP).

V vseh ostalih primerih, ko dolžnosti članov uprave niso določene tako jasno in specificirano, jih je treba glede na okoliščine posameznega primera šele izpeljati iz splošnega pravila, določenega s prvim odstavka 263. člena ZGD-1. Zahteve glede dolžnih ravnanj so v tem pogledu spreminjajoče in odvisne od številnih dejavnikov, kot so zlasti velikost družbe, vrsta njene dejavnosti, gospodarski in finančni položaj družbe, porazdelitev nalog v veččlanski upravi, pomen poslovodnega ukrepa za družbo in konjunkturno okolje. Gre za vprašanja ravnanja glede na profesionalno (poklicno) skrbnost, pri čemer je merilo presoje vselej objektivno – na kakšen način bi v konkretni situaciji ravnal vesten in pošten gospodarstvenik oziroma vesten in pošten menedžer v družbi primerljive velikosti in dejavnosti. Vestnost pomeni predvsem zadostno pripravljenost odločitve z gledišča ekspertnih presoj in upoštevanja slednjih pri odločitvi, pomeni tako zadostno ter pravočasno vključenost članov uprave v pripravo odločitve, odločanje na podlagi vseh relevantnih podatkov in informacij, zadostno prizadevnost pri oblikovanju vseh podlag za odločanje in prednostno upoštevanje vseh interesov družbe. Gre za merila dolžne skrbnosti.

Smiselno enake obveznosti zavezujejo tudi člane organa nadzora družbe, vendar se njihova odgovornost nujno veže na delokrog pristojnosti, določenih z ZGD-1 in veljavnim statutom družbe. Člani organa nadzora namreč niso odgovorni družbi za pravilnost in zakonitost njenega (tekočega) poslovanja ter za izvedbo poslov oziroma sprejem podjetniških odločitev, ki niso v njihovi domeni.

Odškodninska odgovornost organov vodenja in nadzora – na katerih predpostavkah temelji odškodninska odgovornost organov vodenja in nadzora

Kolikor člani organa vodenja in nadzora pri opravljanju svoje funkcije ne ravnajo z dolžno skrbnostjo in s tem povzročijo družbi škodo, so zanjo odškodninsko odgovorni.

Ta odgovornost je primarno urejena v že omenjenem 263. členu ZGD-1, ki v prvem odstavku določa, da mora član organa vodenja in nadzora pri opravljanju svojih nalog ravnati v dobro družbe s skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika in varovati poslovno skrivnost družbe. Člani organa vodenja ali nadzora so solidarno odgovorni družbi za škodo, ki je nastala kot posledica kršitve njihovih nalog, razen če dokažejo, da so pošteno in vestno izpolnjevali svoje dolžnosti (drugi odstavek 263. člena ZGD-1).

Za odškodninsko odgovornost po 263. členu ZGD-1 morajo biti torej izpolnjenje sledeče predpostavke:

• članstvo v organu vodenja ali nadzora in kršitev s tem povezanih dolžnosti, ki predstavlja nedopustno ravnanje,
• škoda,
• vzročna zveza med škodo in kršitvijo dolžnosti ter
• krivda.

V zvezi s tem gre poudariti, da se ureditev iz 263. člena ZGD-1 uporablja za člane uprave delniške družbe in člane nadzornega sveta, člane upravnega obora in izvršne direktorje v delniških družbah, če ima družba enotirni sistem upravljanja, ter za poslovodjo in člane nadzornega sveta v družbi z omejeno odgovornostjo (šesti odstavek 515. člena in 514. člen ZGD-1).

Odškodninska odgovornost predpostavlja, da je zaradi kršitve dolžnosti članov organov vodenja ali nadzora družbi nastala škoda, za opredelitev katere se uporabljajo splošna pravila obligacijskega prava – zmanjšanje vrednosti premoženja glede na vrednost, ki bi jo premoženje družbe imelo, če kršitve ne bi bilo. Med kršitvijo dolžnosti in škodo mora obstajati adekvatna vzročnost, kar pomeni, da se od številnih okoliščin, ki so v zvezi z nastankom škode, kot vzrok šteje samo tista okoliščina, ki po rednem teku stvari pripelje do take posledice.

Predpostavka odškodninske odgovornosti je tudi krivda, ki pa nima večje praktične teže, saj so zelo redka dejanska stanja, pri katerih bi član organa vodenja ali nadzora ravnal v nasprotju s svojimi dolžnostmi, vendar mu ne bi bilo mogoče očitati krivde. Merilo za presojo krivde je tipizirano, kar pomeni, da ni mogoč ugovor pomanjkanja ustreznih znanj ali izkušenj.

Element nedopustnega ravnanja in pravilo podjetniške presoje – uprava družbe oziroma posamezni nosilci odločitev ne odgovarjajo za vsako napačno poslovno odločitev

V zvezi z odškodninsko odgovornostjo je ključnega pomena razrešitev vprašanja razmejitve med napačno odločitvijo in kršitvijo dolžne skrbnosti. V pravni doktrini in sodni praksi je splošno sprejeto, da na podlagi tkim. pravila podjetniške presoje (angleško business judgement rule) vsaka podjetniška odločitev, ki se izkaže za škodljivo, še ne pomeni ravnanja v nasprotju z zahtevanim standardom skrbnosti. Bistvena vsebina tega pravila je prav v uvodno predstavljenih ugotovitvah, da uprava družbe oziroma posamezni nosilci odločitev ne odgovarjajo za vsako napačno poslovno odločitev, zaradi katere nastane družbi škoda, saj mora zmeraj ostati določeno polje proste (lastne) presoje pri njihovem sprejemanju, ki ne more imeti vselej za posledico odškodninske odgovornosti. Uporaba pravila podjetniške presoje povzroči, da negativni rezultat podjetniške odločitve ob izpolnitvi določenih predpostavk izključuje nedopustnost ravnanja in s tem odškodninsko odgovornost.

Pravilo proste podjetniške presoje je ustvarila ameriška sodna praksa, ki z njegovo pomočjo skuša najti ravnovesje med samostojnostjo odločanja uprave gospodarske družbe in njeno odgovornostjo. Ustvarja nekakšno varno zavetje ali imuniteto uprave (poslovodstva) gospodarske družbe pri sprejemanju povsem poslovnih odločitev. Ameriško doktrino so v bistvenih značilnostih, čeprav z zadržanostjo in le posredno, saj za neposredno uporabo ni (bilo) opore v zakonskih ureditvah, sprejela tudi mnoga najvišja sodišča v Evropi. Nemško zvezno sodišče (Bundesgerichtshof) jo je npr. sprejelo še pred uveljavitvijo zakonske novele, ki jo je leta 2005 tudi izrecno uzakonila. Po uveljavitvi zakonske novele se v literaturi zagovarja stališče, da poslovodstvo gospodarske družbe ni odgovorno za svoje odločitve, če so izpolnjene naslednje zahteve:

• iti mora za poslovno odločitev (njeno nasprotje so pravno regulirane odločitve);
• uprava mora ravnati v dobro družbe, kar se presoja “ex ante” (v času sprejema odločitve);
• ravnanja uprave ne smejo uravnavati njeni posebni interesi ali tuji vplivi;
• člani uprave morajo sprejeti sporne odločitve na podlagi primernih informacij;
• ravnati morajo v dobri veri.

Bistvena razlika med ameriškim in nemškim pravom je glede dokaznega bremena. Medtem ko ameriški princip razumevanja obravnavanega pravnega pravila ustvarja domnevo ravnanja v skladu s predpisanimi dolžnostmi, ki jo mora izpodbiti tisti, ki uveljavlja kršitve dolžnosti, po nemškem pravu velja, da mora obstoj predpostavk dokazati uprava. Povedano drugače, po ameriški sodni praksi mora tisti, ki zatrjuje, da je organ vodenja ali nadzora ravnal nedopustno, takšno ravnanje tudi dokazati, po nemški sodni praksi pa morajo člani organov vodenja in nadzora dokazati, da so ravnali v skladu s svojimi dolžnostmi.

Opisano stališče nemške judikature in literature se s primerno previdnostjo uporabi tudi tedaj, ko se presoja odgovornost poslovodstva gospodarske družbe na podlagi določb ZGD-1.

Pravilo podjetniške presoje v Sloveniji – ni uzakonjeno a se smiselno uporablja »nemški« koncept

Upošteva se okoliščine, ki so obstajale v času sprejemanja odločitve oziroma pred samim sprejemom odločitve, torej ex ante.

V odvetniški družbi Brulc, Gaberščik in partnerji pravijo, da pravilo podjetniške presoje v Sloveniji z zakonom izrecno ni urejeno, vendar ga sodna praksa ustaljeno in že vrsto let uporablja za presojo skrbnosti ravnanj organov vodenja in nadzora. Na podlagi analize citiranih odločb sodišč je mogoče ugotoviti, da je pravilo podjetniške presoje tudi v slovenskem pravnem prostoru pojmovano glede na predstavljeni nemški koncept.

Obveznost članov organov vodenja in nadzora je v sodni praksi Vrhovnega sodišča opredeljena kot obligacija prizadevanja, in ne kot obligacija rezultata. Slednje tako pomeni, da član organa vodenja in nadzora družbi ne odgovarja že zato, ker je sprejel zanjo (v končnem) negativno odločitev, temveč le, če pri tem ni ravnal z zadostno skrbnostjo. Odgovor, kakšno je v konkretnem primeru merilo skrbnosti ravnanja, moramo izluščiti z uporabo pravila podjetniške presoje.

Pravilo podjetniške presoje sicer v slovenskem pravnem redu ni uzakonjeno, vendar ga sodna praksa enotno upošteva pri razlagi dolžne skrbnosti ravnanja članov organov vodenja in nadzora. Pri presoji skrbnosti je treba upoštevati, da ima organ vodenja ali nadzora lahko precejšnje težave pri razumevanju in temeljitem poznavanju na videz spornih poslov, še posebej, če s strani prejšnjega poslovodstva niso bili ustrezno pisno dokumentirani ali iz kakšnega drugega razloga ne obstaja zadostna dokumentacija. V tem pogledu nas lahko pri vrednotenju škodljivosti ravnanj in motivov, ki so vodili k njihovi izvedbi, končni izid posla, brez poznavanja vseh njegovih razsežnosti, zavede tudi v napačen spekulativni sklep. Sporno ravnanje je namreč potrebno presojati glede na okoliščine in informacije, ki jih je organ vodenja ali nadzora imel ob njegovi izvedbi, in ne (zgolj) glede na končni rezultat (t.i. outcome bias problem).

Pri uporabi pravila podjetniške presoje je nadalje pomembno, da se upošteva okoliščine, ki so obstajale v času sprejemanja odločitve oziroma pred samim sprejemom odločitve, torej ex ante, in ne iz vedenj in znanj, ki so na razpolago pozneje, ko je šlo že kaj narobe, ali celo v času sodnega uveljavljanja zahtevka. Po znanem reku, ki pravi, da je »po bitki lahko biti general«, je namreč po zaključku posla, ki se že izkaže za neuspešnega, veliko več in drugačnih informacij, ki članom organa ob sprejemanju odločitve niso bile na razpolago. Dejstvo pa je, da to ni vedno lahka naloga, in ima zato v praksi rezultat podjetniške odločitve, ki je sodišču že znan, pomemben vpliv na presojo kvalitete postopka njenega sprejemanja.

Nadvse sporen pa je lahko konflikt interesa. Ni potrebno dokazovanje zasebnega interesa kot prevladujočega oziroma izključnega, zadostuje že obstoj okoliščin na strani člana uprave, zaradi katerih je ogroženo ali bi lahko bilo ogroženo nepristransko in objektivno izvajanje nalog oziroma odločanje. Pri presoji nasprotja interesov se upoštevajo vse okoliščine, ki so neposredno povezane s članom uprave in osebami, ki imajo skupne interese s članom uprave. Med temi okoliščinami, so med drugim tudi ekonomske okoliščine. Pomemben vidik skrbnosti ravnanja poslovodstva pri sprejemanju odločitev je namreč tudi ravnanje v korist družbe, ki ne krni dolžnosti zvestobe, saj je prepovedano pridobivanje kakršnihkoli lastnih koristi na račun družbe.

Pomembna omejitev privilegija svobodne presoje pa je, da se nanaša le na podjetniške odločitve. Podjetniško naravo imajo le tiste odločitve, pri katerih je uprava svobodna pri odločitvi, ali bo ravnala tako ali drugače. To vključuje tudi možnost, da uprava ukrepa sploh ne sprejme, čeprav bi ga lahko. Uprava ima tako na razpolago različne možnosti ravnanja, med katerimi lahko prosto izbira, vključno z opustitvijo. Ker pa gre pri pravilu podjetniške presoje za odločitev med več možnostmi, ki so pravno dopustne, so iz te presoje izključene odločitve, s katerimi bi uprava kršila prisilne predpise. V primeru, ko mora uprava sprejeti pravno vezano odločitev namreč ne gre za (svobodno) podjetniško ravnanje. Zatorej so iz merila podjetniške presoje izvzeta vsa pravno vezana ravnanja, bodisi tista, določena s kogentno (obvezno) pravno normo, bodisi z onerozno odločbo državnega (oblastnega) organa.

Če so obravnavane predpostavke v posameznem primeru podane, odpade element nedopustnosti ravnanja, s tem pa tudi odškodninska odgovornost organov vodenja in nadzora.

Solidarna odgovornost

V zvezi z odškodninsko odgovornostjo gre omeniti še vprašanje solidarne odgovornosti vseh članov organov vodenja ali nadzora družbe za škodo. Od tega, kako je bila odločitev sprejeta, je odvisno, kako se bo lahko posamezni član organa vodenja in nadzora razbremenil svoje odgovornosti. Za odločitev, ki jo je sprejemal organ vodenja in nadzora kot kolektivni organ, bi morali njegovi člani v morebitni pravdi dokazati, da je bila odločitev sprejeta v okviru podjetniške presoje. V primeru, ko odločitev sprejme le eden izmed članov organa, ker je bila slednja v okviru njegovega delokroga, pa se bodo drugi člani lahko razbremenili odgovornosti, če bodo dokazali, da so v zvezi s to odločitvijo pridobili toliko in takšnih informacij, da ni bilo razlogov, da bi ob svoji dolžnosti spremljanja in nadziranja ravnanja drugega člana organa, morali v skladu s predpisano skrbnostjo dodatno ukrepati.

Sklepno

Podjetniška odločitev je vselej zavestna izbira med dvema ali več možnostmi, ki so dejansko izvedljive in tudi pravno dopustne. Le pri takih odločitvah se lahko uprava sklicuje na privilegij svobodne presoje. Pravilo podjetniške presoje ne izrinja skrbnosti iz presoje ravnanja članov uprave gospodarske družbe, pač pa, upoštevajoč značilnosti poslovnega odločanja v gospodarskih družbah, ki ne dovoljujejo popolnoma racionalnega odločanja vzpostavlja omejeno področje povsem poslovnega odločanja, ki se izmika presoji sodišča (tkim. safe harbour).

Če člani organa vodenja in nadzora pri opravljanju svoje funkcije ne ravnajo z dolžno skrbnostjo in s tem povzročijo družbi škodo, so zanjo odškodninsko odgovorni, razen v primerih, ko so pri sprejemanju poslovnih odločitev, ki so se naknadno izkazale za slabe, ravnali skrbno, na podlagi primernih informacij, v dobro družbe in jih pri tem niso vodili lastni interesi ali tuji vplivi. Merila presoje skrbnosti ravnanja organov poslovodenja in nadzora postajajo tako podstat oblikovanja poslovodnih odločitev. Ravno s temeljito pripravo in raziskavo podlag za sprejetje odločitve, ki jo predstavljajo predvsem ustrezna strokovna mnenja, se lahko člani organov vodenja in nadzora v primeru kasnejšega spora učinkovito izognejo obsodbi pred sodiščem.

Celoten članek je na razpolago tukaj.

Avtorja:  Mitja Šuligoj, Eva Borovnik/Brulc, Gaberščik in partnerji, odvetniška družba, o.p., d.o.o.